Дипломная работа: Комплексное изучение коммерческого подкупа

Дипломная работа: Комплексное изучение коммерческого подкупа

Содержание

Введение

Глава 1. Уголовно правовая характеристика коммерческого подкупа

1.1 Понятие и содержание коммерческого подкупа в уголовном законодательстве

1.2 Общественная опасность коммерческого подкупа

1.3 Отграничение коммерческого подкупа от смежных составов преступлений

2.2 Причины распространения

Вывод

Глава 3. Установления уголовной ответственности за коммерческий подкуп

3.1 Проблемы квалификации коммерческого подкупа

3.2 Особенности установления уголовной ответственности за коммерческий подкуп

Вывод

Заключение

Список литературы

Коммерческий подкуп как криминальное явление представляет собой преступление, сопряженное с незаконной передачей лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, или получением данным лицом денег, ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера за совершение определенных деяний.

Коммерческие организации занимаются различными видами деятельности. Они имеют стройную внутреннюю структуру управления, осуществляют управленческие функции в области экономики, не участвуя при этом в государственном управлении. Однако это не означает, что должностные лица, служащие коммерческих структур, находятся вне запретов уголовно-правового характера.

В современной экономике все чаще стали использоваться криминальные методы конкуренции. Такое обстоятельство способствует тому, что легальное предпринимательство криминализируется. В этой связи является важным найти эффективные меры борьбы с криминалом и выработать адекватное правовое регулирование предпринимательских отношений. Такие преступления как, злоупотребление полномочиями и коммерческий подкуп могут привести к причинению серьезного вреда правам и законным интересам граждан, интересам других организаций, а также общественным и государственным интересам.

Важное место в процессе правового регулирования отведено уголовному праву, одной из основных функций которого в данной области является противодействие общественно опасным деяниям, направленным на подрыв экономических отношений.

Актуальность изучения в дипломной работе такого преступления как коммерческий подкуп заключается в том, что проблема коммерческого подкупа, а также взяточничества в целом существовала не одно столетие, и, не смотря на постоянную борьбу с ней, существует и сейчас. В структуре преступности коммерческий подкуп не отражает подлинной своей доли. Бороться с коммерческим подкупом весьма сложно, так как это наиболее латентный вид преступлений. По отдельным экспертным оценкам удельный вес невыявленных случаев подкупов приближается к 95%. Рассматриваемое нами преступление актуально и тем, что каждый случай дачи подкупа и его получения сугубо специфичен, индивидуален, что в принципе означает наличие бесконечного числа факторов, обуславливающих это явление. Важно выделить из общей совокупности таких обстоятельств именно те, которые поддаются воздействию извне, могут быть в той или иной степени нейтрализованы.

Вышеизложенное обуславливает актуальность избранной темы, а также необходимость проведения комплексного научного исследования коммерческого подкупа.

Целью дипломной работы является комплексное изучение преступления "коммерческий подкуп", исследование норм об ответственности за коммерческий подкуп с позиций объективных и субъективных признаков данного состава преступления, разработка научно обоснованных рекомендаций законодательного и практического характера, определение путей совершенствования уголовного законодательства и практики его применения, а также способов профилактики рассматриваемого преступления.

Достижение этого возможно путем решения следующих задач:

1) теоретическое обоснование понятия коммерческого подкупа; определение коммерческого подкупа;

2) исследование объективных и субъективных признаков основного состава коммерческого подкупа, его квалифицирующих обстоятельств;

3) разработка предложений по совершенствованию норм уголовного законодательства России, связанных с коммерческим подкупом;

4) выявление особенностей современной криминальной ситуации в коммерческой сфере;

5) характеристика лиц, совершающих рассматриваемое преступление;

6) изучение и обобщение практики предупреждения рассматриваемого преступления и разработка рекомендаций, направленных на его эффективную профилактику.

Объектом исследования дипломной работы являются общественные отношения, складывающиеся в сфере применения уголовно-правовой нормы, устанавливающей ответственность за коммерческий подкуп.

Предметом исследования выступают уголовно-правовые нормы законодательства, предусматривающие ответственность за коммерческий подкуп в коммерческих и иных организациях, научные разработки по исследуемому вопросу, а также смежной проблематике уголовно-правового и гражданско-правового характера; следственно-судебная практика по указанной категории дел.

Таким образом, изучение вышеизложенного поможет избежать необоснованного мнения о том, что коммерческий подкуп "рядовое" явление, а также даст нам представление об объекте и объективных признаках коммерческого подкупа, о субъектах его совершения, социально-правовой природе рассматриваемых норм, их социальной значимости и направленности.

Для того чтобы глубже уяснить сущность коммерческого подкупа как одного из преступлений против интересов службы в негосударственных коммерческих организациях, нам представляется целесообразным проанализировать особенности данного преступления.

Преступление, предусмотренное ст. 204 УК РФ является относительно новым для российского уголовного законодательства, так как в Кодексе РСФСР "взяточничеству" была посвящена одна статья. Коммерческий подкуп, или, как его иногда называют в юридической литературе "коммерческая взятка", представляет собой социально опасное явление, которое мешает нормальному функционированию рыночных отношений, развитию экономики, субъекты этих отношений не соблюдают свои правовые обязанности.

Для более детального изучения коммерческого подкупа, мы считаем необходимым в данной главе, описать структуру ст. 204 УК РФ, изучить предмет преступления и его особенности, отметить наличие квалифицирующих признаков, а также рассмотреть субъект преступления. Ст. 204 УК РФ состоит из четырех частей и примечания. В ч.4 ст. 204 УК РФ предусмотрены квалифицирующие признаки, а в примечании содержаться указания на поощрительные меры. Рассмотрим подробнее интересующую нас статью.

Ст. 204 УК РФ: Ч.1 ст. 204 УК РФ: Незаконная передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное оказание ему услуг имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением - наказывается штрафом в размере до двух тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двух лет, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до двух лет (в ред. Федерального закона от 08.12.03 г. № 162 - ФЗ).

Часть 2 ст. 204 УК РФ: Те же деяния, совершенные (в ред. Федерального закона от 08.12.03 г. № 162 - ФЗ) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, - наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет.

Часть 3 ст. 204 УК РФ: Незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением - наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы и иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двух лет, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на срок до трех лет.

Часть 4 ст. 204 УК РФ: Деяния, предусмотренные частью третьей настоящей статьи, если они: а) совершены группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; б) пункт утратил силу - (ФЗ от 08.12.03г. № 162 - ФЗ) в) сопряжены с вымогательством, - наказываются штрафом в размере от ста до пятисот тысяч рублей или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет.

Примечание: Лицо, совершившее деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, освобождаются от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство или если это лицо добровольно сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело.

Обратимся к ст.1 Конституции РФ, которая гарантирует:

единство экономического пространства;

свободное перемещение товаров, услуг, и финансовых средств;

поддержку конкуренции;

свободу экономической деятельности.

Безусловно перечисленные выше пункты имеют большое значение для любого отдельно взятого государства, тем более при ускоренных темпах развития мировой экономики. В том, что бы конкурентная борьба на экономическом рынке внутри государства была успешной, важную роль играют такие факторы как: сохранение коммерческой тайны, организация производства и коммерческой деятельности.

Существует такое явление как недобросовестная конкуренция. При ведении дел противоправными методами, например: недобросовестные рейдеры, раскрытие коммерческой тайны, коммерческий или промышленный шпионаж, коммерческий подкуп управленца, организации может быть причинен серьезный экономический ущерб. Раскрытие посторонним, а тем более конкурентам, коммерческой тайны наносит предпринимателю или коммерческой организации невосполнимые потери. Именно поэтому законодательством установлена уголовная ответственность за такое преступление как коммерческий подкуп, ведь государство заинтересовано в том, чтобы все работники честно выполняли свои обязанности.

Коммерческий подкуп по существу является взяткой, но передаваемой не должностному лицу, работающему в государственных органах или в муниципальных органах и учреждениях, а субъекту, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Под коммерческой организацией в соответствии с гражданским законодательством, понимается такая организация, целью деятельности которой является извлечение прибыли и распределение ее между участниками. (ГК РФ, 2008). К иным организациям относятся те, которые вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, но, лишь для того, чтобы достичь тех целей, которые организация перед собой установила. При этом иные организации не могут полученную прибыль распределять между своими участниками.

Рассматривая ст. 204 нового УК РФ, следует отметить, что дела о совершении этого преступления банкирами и предпринимателями законодатель относит к числу дел частно-публичного обвинения, то есть, возбужденных как по заявлению потерпевшего, так и в общем порядке. В то время как дела по преступлениям, совершенным должностными лицами государственных учреждений, возбуждаются в порядке публичного обвинения (то есть в общем порядке без заявления). (Мельникова, 2007).

Вообще говоря, статьей 204 УК РФ предусмотрено два преступления: передача коммерческого подкупа - ч.1 и 2 и получение его же - ч.3 и 4. Соответственно идет разделение ответственности за передачу материальных ценностей или их получение.

Ч 2 ст. 204 УК РФ содержит в себе квалифицирующий признак: - незаконная передача лицу коммерческой организации взятки, совершенная группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

Предмет преступления: а) деньги; б) другие материальные ценности; в) услуги имущественного характера.

Обратимся к более подробному рассмотрению предмета преступления "коммерческий подкуп". Предметом преступления, как мы уже отмечали выше, могут быть деньги, ценные бумаги, иное имущество, а также услуги имущественного характера. Чтобы лучше представить, ради чего управленцы все же согласны "купиться", рассмотрим понятия подробнее.

Деньги - отечественная и иностранная валюта, а также платежные документы в иностранной валюте.

Ценные бумаги - любые документы, удостоверяющие с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых, возможны только при их предъявлении, например, облигации, чеки, векселя, акции и так далее.

Имущество - предметы, имеющие материальную ценность. Это может быть движимое или недвижимое имущество.

Услуги имущественного характера - услуги, которые обычно при сравнимых обстоятельствах подлежат оплате, но в данном случае предоставляются бесплатно.

Например, услугой имущественного характера можно признать строительство дачи, гаража, ремонт квартиры.

Теперь необходимо понять сущность "субъекта", лица, принимающего подкуп. В отличие от должностных лиц, обладающих организационно-распорядительными и (или) административно-хозяйственными функциями, то есть исполняющими служебные обязанности внутри государственного (муниципального) органа или учреждения, деятельность лица указанного в ст. 204 УК РФ, в основном - управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Субъектами преступления являются лица, обладающие определенными полномочиями - организационно-распорядительными и (или) административно-хозяйственными. (Мельникова, 2007).

коммерческий подкуп уголовная ответственность

Важно, чтобы управленческие действия работника имели юридическое значение, то есть, чтобы от него зависело возникновение (изменение, прекращение) прав или обязанностей у организаций либо граждан.

К лицам, выполняющим управленческие функции, не относятся работники, чья деятельность носит вспомогательный характер (рабочие, шоферы, официанты, секретари). Как верно отмечает доктор юридических наук, профессор А.С. Горелик: "… не меняется положение и в случаях, когда с работником был заключен договор о материальной ответственности, например, со сторожем или гардеробщиком, поскольку все равно они не наделяются правом распоряжения охраняемым имуществом". [12, с.237 - 239].

Лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях должны иметь основания их выполнения. Выполнение управленческих функций временно или по специальному полномочию определяется законом, основанным на законе уставом (положением) организации, договором, заключенным с данным лицом, либо приказом (распоряжением).

Хочется отметить, что коммерческий подкуп в уголовном законодательстве характеризуется с нескольких сторон (ч.1 ст. 204 УК РФ и ч.3 ст. 204 УК РФ). Соответственно рассмотрим в данной работе двуединый характер коммерческого подкупа.

Ч 1 ст. 204 УК РФ: Объектом преступления является установленный законом, другими нормативными актами, а также учредительными документами порядок деятельности коммерческих и некоммерческих предприятий и организаций. Кроме того, деяние причиняет вред законным интересам граждан, общества или государства или создает угрозу причинения такого вреда.

Объективная сторона преступления выражается в незаконной передаче лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества; а равно незаконное оказание услуг имущественного характера за совершение действий или бездействия в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением. Причем все вышеперечисленное предполагает ответные действия (бездействия) в интересах дающего. Высказанное намерение лица дать взятку или предоставить возможность незаконного пользования услугами материального характера, но осуществление действий взяткополучателя не может быть совершением преступления.

Остановимся подробнее на незаконной передаче. Передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно оказание ему услуг имущественного характера могут быть квалифицированы как коммерческий подкуп лишь в том случае, если носят незаконный характер.

Категорию "незаконный" законодатель использует для описания объективной стороны преступлений, предусмотренных более чем тридцатью статьями действующего УК, вкладывая в нее неодинаковый смысл.

Незаконным признается деяние, совершенное без специального разрешения, в случаях, когда такое разрешение обязательно, либо в нарушение правил, установленных законодательством Российской Федерации, либо вопреки запрету, установленному законом, либо при отсутствии оснований, предусмотренных законом.

Как метод совершенствования нормы уголовного законодательства, применительно к коммерческому подкупу, предлагаем незаконными считать всякую передачу, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, вознаграждения, прямо не оговоренного законом, иными нормативно - правовыми актами, учредительными документами организации - работодателя, либо условиями трудового или иного договора, а равно безвозмездное, либо на льготных условиях, не основанных на законе, оказание ему услуг имущественного характера за совершение действий (бездействия) по службе, в которых, заинтересован дающий.

Но, не признаются незаконными передача ценностей или оказание услуги, которые представляют собой исполнение обязательства по сделке.

Так, Заводским РОВД г. Орла в апреле 1998 г. было возбуждено уголовное дело по признакам ч.4 ст. 204 УК РФ в отношении частного предпринимателя З., за получение им от другого предпринимателя платы за сдаваемое по договору субаренды помещение. Между тем, очевидно, что в данном случае отсутствует не только субъект преступления, предусмотренного ч.4 ст. 204 УК РФ, каковым не может быть признан гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но и незаконный характер вознаграждения как обязательный признак объективной стороны коммерческого подкупа. Поэтому прокуратурой г. Орла уголовное дело обоснованно было прекращено за отсутствием состава преступления. (Лебедев, 2001).

Субъект - любое вменяемое лицо, достигшее на момент совершения преступления шестнадцатилетнего возраста.

Субъективная сторона - прямой умысел, а также специальная цель, то есть лицо осознает, что передает взятку управленцу в коммерческой или иной организации, чтобы взяткополучатель выполнил за вознаграждение определенное действие (бездействие).

Состав коммерческого подкупа является формальным.

Пример:

По делу Ш-ва и Щ-ева Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что коммерческий подкуп считается оконченным с момента передачи предмета подкупа и относится к формальным составам преступлений, не предусматривающих наступления определенных последствий. В соответствии с п.3 Примечания ст. 201 УК РФ уголовное преследование за данное преступление должно осуществляться на общих основаниях. При таких обстоятельствах указание суда первой и надзорной инстанции об обязательном установлении вреда не согласуется с материалами дела, а равно противоречат закону. (Лебедев, 2008).

Квалифицирующие виды коммерческого подкупа предусмотрены ч.2 и ч.4 ст. 204 УК РФ. Часть 2 устанавливает ответственность за незаконную передачу предмета подкупа при отягчающих обстоятельствах, а ч.4 - за получение ценностей лицом, выполняющим управленческие функции, при отягчающих обстоятельствах.

Квалифицирующими признаками при передаче предмета подкупа являются два обстоятельства: совершение деяния группой лиц или организованной группой. В этом случае, преступление для всех участников группы квалифицируется по ч.2 ст. 204 УК РФ.

Ч 3 ст. 204 УК РФ: Незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением предусмотрено ч.3 ст. 204 УК РФ.

Объектом преступления является установленный законом, другими нормативными актами, а также учредительными документами порядок деятельности коммерческих и некоммерческих предприятий и организаций. Кроме того, деяние причиняет вред законным интересам граждан, общества или государства или создает угрозу причинения такого вреда.

Объективная сторона преступления - незаконная передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества; а равно незаконное оказание услуг имущественного характера за совершение действий или бездействия в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

Субъект получения предмета подкупа - лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Специальный субъект в ч.3 ст. 204 УК РФ - работник коммерческой или иной организации, выполняющий управленческие функции (например, генеральный директор, старший менеджер, главный бухгалтер).

Субъективная сторона - характеризуется прямым умыслом. Виновный знает, что принимает незаконное вознаграждение и желает его получить. Проявляется и корыстная цель.

В субъективную сторону рассматриваемой части ст. 204 УК РФ входит незаконное пользование услугами имущественного характера, а также незаконное получение денег, ценных бумаг, иного имущества.

Добавим, что преступление имеет место лишь в тех случаях, когда вознаграждение имущественного характера, переданное лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, и принятое им, было незаконным.

Признак незаконности передачи или получения вознаграждения, оказания услуг, имеет место, если такого рода действия прямо запрещены действующими нормативными правовыми актами, либо учредительными документами, либо не предполагаются, как вознаграждение за законную деятельность в заключенном соглашении, либо не определяются содержанием оказываемой услуги или иного вида правомерной деятельности лица, осуществляются тайно либо под прикрытием совершения законных действий. (Лебедев, 2008).

Предполагаемые действия или бездействие лица, выполняющего управленческие функции, за которое ему передается вознаграждение, может быть как законным, так и противозаконным, но должно быть обязательно связано с занимаемым положением либо кругом осуществляемых субъектом прав и выполняемых обязанностей, либо фактическими возможностями, основанными на служебном авторитете, осведомленности, доступе к информации. Фактическое же их совершение находится за рамками рассматриваемого состава преступления.

Действие (бездействие) совершается в интересах дающего, если оно: удовлетворяет потребности, приносит выгоду и преимущества как самому этому лицу, так и названным им лицам, а также в случае, если оно противоречит интересам коммерческой или иной организации, в которой подкупаемое лицо выполняет управленческие функции.

Передача незаконного вознаграждения или оказание услуги имущественного характера могут быть лично или через посредника осуществлены тем, кто заинтересован в соответствующем поведении лица, выполняющего управленческие функции.

Коммерческий подкуп - умышленное преступление. Действия дающего и принимающего предмет подкупа целенаправленны: первый стремится побудить управляющего к совершению действия в своих интересах, второй преследует корыстную цель.

Преступление считается оконченным с момента принятия лицом, выполняющим управленческие функции (при незаконном получении вознаграждения), хотя бы части денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера или частичного принятия услуг.

Совершение действия или бездействия в интересах дающего не влияет на момент окончания преступления, а значит, и на квалификацию преступления.

Таким образом, мы исследовали мнение законодателя, изучили, статью с двумя составами преступления: передача и прием (получение) коммерческого подкупа. Передача в порядке коммерческого подкупа материальных благ подразумевает необходимость получения их специальным субъектом, а получение, в свою очередь, возможно только в результате передачи материальных благ каким-либо лицом такому специальному субъекту (функционеру коммерческой или иной организации).

Общественная опасность данного преступления заключается в том, что нарушаются интересы других лиц: учредителей, участников. (Яни, 2007). Коммерческий подкуп - это запрещенные уголовным законом передача материального вознаграждения и получение этого вознаграждения лицом, выполняющем управленческие функции в коммерческой и иной (некоммерческой) организации, не являющейся государственным либо муниципальным органом или учреждением, за совершение получателем юридически или экономически значимого действия (бездействия) по службе, обусловленного подкупом, в интересах передающего вознаграждение либо представляемых им лиц.

Из приведенного выше понятия, хотелось бы заострить внимание именно на словосочетании "запрещенное уголовным законом", что означает несение уголовной ответственности за такое преступление как "коммерческий подкуп".

Для того, чтобы создать оптимальные уголовно-правовые нормы и их правильно применить, рекомендуем точное выявление и учет законодателем всех социально-правовых детерминант уголовно-правовых запретов.

Общим обязательным и первичным основанием установления уголовно-правового запрета является общественная опасность деяния субъекта. Общественная опасность деяния превращается в обоснование, аргумент законодателя при установлении уголовно-правового запрета и определении вида и размера наказания.

Поскольку общественная опасность по своему характеру объективна и ее наличие или отсутствие не зависит ни от воли законодателя, ни от воли органа, применяющего закон, весьма важно точно и в полном объеме определить характер и размеры общественной опасности конкретного деяния и его последствий. Вместе с тем общественная опасность - это переменный оценочный признак деяния, содержание и объем которого могут изменяться в соответствии с изменением самой шкалы социальных ценностей. (Яни, 2007). Оценка общественной опасности деяния субъекта определяется характером и степенью поражения общественных отношений, отклонением от нормы, неправомерностью вмешательства и изменением формы и содержания общественных отношений в той или иной сфере.

Итак, коммерческий подкуп отнесен к преступлениям против интересов службы в коммерческих и иных организациях. В современной отечественной цивилистике распространено понимание интересов организации как совокупности (баланса) интересов участников организации (учредителей, собственников), ее работников, кредиторов, инвесторов. Каждый способен понять, что интересы организации тесно связаны с целями ее деятельности, которые определяются ее учредителями и участниками и отражаются в учредительных документах. К примеру, основной целью деятельности коммерческих организаций является извлечение прибыли. В сфере правоохраняемых интересов находятся не только конечные цели и задачи организации, но и методы, принципы их достижения, нормальная работа управленческого аппарата. Так, возможность организации от собственного имени выступать в гражданском обороте выражается в том, что фактически гражданско-правовые отношения организации с другими субъектами порождаются, изменяются либо прекращаются отдельными представителями управленческого аппарата - уполномоченными физическими лицами. Поэтому удовлетворение законных интересов организации, достижение целей ее деятельности возможно только при безупречном функционировании всех ее структур, подразделений и отдельных представителей управленческого аппарата. Такие уполномоченные лица состоят с организацией в служебных (либо доверительных) отношениях, в силу которых они обязаны действовать исключительно в интересах организации. Такая обязанность вытекает из норм трудового, гражданского и иных отраслей права, корпоративных норм, норм-принципов, общих и конкретных норм.

Круг субъектов управленческих отношений включает:

1) коммерческую или некоммерческую организацию, не являющуюся государственным или муниципальным органом или учреждением;

2) лицо, выполняющее в организации управленческие функции (управляющий);

3) иное лицо, заинтересованное в определенных действиях управляющего.

При коммерческом подкупе посягательству подвергается служебная деятельность на стадии принятия управленческих решений, имеющих значение как для представляемой организации, так и для иных физических и юридических лиц. Отсюда вытекает особое свойство непосредственного объекта коммерческого подкупа - способность быть подвергнутым воздействию только одним из непосредственных участников таких отношений.

Коммерческий подкуп означает вмешательство постороннего лица извне в управленческую деятельность, “покупает" способность совершать определенные действия, и через них использует экономические и иные возможности организации в своих интересах.

Отсюда, мы можем сделать вывод, что происходит разрушение правового метода управления деятельностью организации, а это, естественно, противоречит ее интересам.

Таким образом, общественная опасность коммерческого подкупа выражается в противоправном способе воздействия на управленческие процессы, а именно на мотивацию управленца при принятии решения.

В этом суть подкупа и его социальная опасность. Мотивы и побуждения человека, наделенного особыми полномочиями, должны формироваться в условиях законности и подчиняться правоохраняемым интересам организации. Нарушается принцип независимости (самостоятельности) организации в принятии решений.

Проблема разграничения преступлений относится к числу наиболее сложных и вместе с тем недостаточно разработанных теорией уголовного права. Достаточно большое число ошибок, допущенных судами при применении уголовно-правовых норм, приходится на неправильную квалификацию преступлений. Трудности при этом главным образом объясняются тем, что определенное преступление всегда имеет ряд общих признаков с другими преступлениями. Как верно подчеркнул В.Н. Кудрявцев, для того чтобы правильно квалифицировать преступление, необходимо очень четко представить себе разграничительные линии между ним и смежными преступлениями.

Мы не ставим целью исследовать данную проблему полностью, так как она многогранна и, рассмотреть ее в полном объеме вряд ли возможно. Однако наиболее существенные вопросы следует затронуть.

По внешним признакам с коммерческим подкупом сходны:

а) получение взятки (статья 290 Уголовного Кодекса РФ) и дача взятки (ст.291 Уголовного Кодекса РФ);

б) злоупотребление полномочиями (ст. 201 Уголовного Кодекса РФ);

в) злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами (ст. 202 Уголовного Кодекса РФ);

г) провокация взятки или коммерческого подкупа (ст.304 Уголовного Кодекса РФ).

д) подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу (ст.309 Уголовного Кодекса РФ).

Статью 204 можно сравнить со статьям, предусматривающим ответственность за дачу и получение взятки. Объективная сторона коммерческого подкупа сконструирована в законе с учетом имеющегося опыта борьбы с должностным взяточничеством. (Старченков, 1997). Абсолютно идентичны квалифицирующие признаки (в ч.3 ст. 204, УК отсутствует понятие крупного размера). И даже примечание об основаниях освобождения от уголовной ответственности лица, совершившего подкуп, совпадает почти слово в слово с примечанием к ст.291 УК РФ.

Анализируемая статья является определенным "аналогом" статей 290 и 291УК РФ, но отличие от коммерческого подкупа дачи и получения взятки очевидно. В обоих случаях имеется необходимое соучастие (отвечают и тот, кто берет, и тот, кто дает). Сходными являются предметы преступления, многие признаки объективной стороны, содержание умысла и целей.

Родовым объектом состава коммерческого подкупа в коммерческих и иных организациях (ст. 204 УК РФ) являются общественные отношения, обеспечивающие функционирование и развитие экономики России как целостного организма. Ее основное назначение охрана институциональной основы экономики России, которую составляют коммерческие и некоммерческие организации различных организационно-правовых форм и форм собственности.

Специфичен объект коммерческого подкупа. В качестве критерия разграничения должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях, С.В. Изосимов предлагает использовать такой признак, как характер выполняемой деятельности, аргументируя это следующим образом: "В главе 30 объединены преступления, посягающие на нормальную деятельность аппаратов государственной власти и органов местного самоуправления, совершаемых работниками этих аппаратов с использованием служебного положения. Это преступления лиц, которые вследствие предоставленных им органами государственной власти и органами местного самоуправления полномочий по управлению (в широком понимании этого термина, включающем деятельность законодательную, исполнительно-распорядительную и судебную) находятся в особых юридических отношениях с государством, органами местного самоуправления и гражданами, подчиненными управлению. Иначе говоря, субъектами этих положений могут быть лица, наделенные публично-правовыми полномочиями, соответственно этому деятельность таких лиц также носит публично-правовой характер. Этого свойства лишена деятельность служащих коммерческих организаций всех видов собственности, общественных объединений, других некоммерческих организаций, в том числе государственных и муниципальных учреждении". [22, с.1 - 9].

Мы не можем согласиться с мнением С.В. Изосимова, так как не все субъекты должностных преступлений наделены публично-правовыми полномочиями. Ими обладают лишь представители власти; полномочия лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, в органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, коммерческих и иных организациях, принципиально не отличаются, что подтверждается использованием законодателем унифицированной терминологии при их описании.

Основная задача при квалификации коммерческого подкупа - определить природу той структуры, в которой лицо реализует управленческие функции как коммерческой или иной организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением.

Итак, основное отличие заключается в характере организаций, в которых работают получатели, а отсюда и в признаках субъектов. Субъектами получения взятки являются должностные лица, выполняющие соответствующие функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Субъектами получения подкупа - лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях.

Уголовная ответственность за получение взятки должна наступать всегда, а за получение подкупа, когда вред причинен интересам исключительно коммерческой организации; только при наличии ее заявления или согласия, так как, в отличие от главы 30 УК РФ в главе 23 УК РФ предусмотрено особое дополнительное условие, которое ограничивает возможность уголовного преследования лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих организациях. Его сущность в том, что в некоторых случаях уголовное преследование возможно только по заявлению или с согласия организации, в которой работает виновный.

Подкуп есть только там, где он передан за конкретное действие (бездействие), а взятка может передаваться также и за общее покровительство или попустительство по службе.

В статье 290 УК РФ говорится о получении взятки за действия, а в статье 204 УК РФ - за совершение действий. Из этого следует, что при взятке имеются в виду не только предстоящие, но и уже совершенные действия, То есть возможны как взятка-подкуп, так и взятка-вознаграждение. Подкуп же может быть только в отношении предстоящих действий, то есть, когда вознаграждение было передано или, по крайней мере, обещано до совершения самих действий.

Дача и получение взятки являются, соответственно, тяжким и особо тяжким преступлениями (максимальная санкция, соответственно, семь и двенадцать лет лишения свободы); коммерческий же подкуп - преступление средней тяжести.

Злоупотребление полномочиями (ст. 201 Уголовного Кодекса РФ) и коммерческий подкуп (ст. 204 Уголовного Кодекса РФ) некоторые авторы соотносят как общую и специальную нормы, то есть рассматривают коммерческий подкуп как особо злостное, "квалифицированное" злоупотребление полномочиями. В таком утверждении есть своя логика. Злоупотребление полномочиями - общий состав, рассчитанный на все возможные варианты использования полномочий управленческим персоналом организации вопреки законным интересам последней. В качестве специального вида злоупотребления полномочиями в ч.3 и 4 ст. 204 УК РФ криминализировано незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, вознаграждения имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего.

Разграничение злоупотребления полномочиями и коммерческого подкупа проводится по признакам объективной стороны. Особенностью состава коммерческого подкупа является предмет (деньги, ценные бумаги, иное имущество, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера), который рассматривается в качестве обязательного признака.

Объективная сторона коммерческого подкупа как специальной формы злоупотребления полномочиями представляет собой незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

При злоупотреблении полномочиями субъект извлекает выгоды и преимущества для себя или других лиц собственными действиями путем использования имеющихся управленческих полномочий вопреки законным интересам и за счет соответствующей организации.

При коммерческом подкупе источником получения имущественных выгод является заинтересованное лицо, передающее вознаграждение под условием совершения субъектом получения обусловленных действий. При этом для получения незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих и иных организациях, имеющиеся полномочия фактически не использует, им задействован лишь потенциал своего служебного статуса. (Горелик, 2008). Деяние, составляющее существо коммерческого подкупа - получение незаконного вознаграждения имущественного характера под условием совершения действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением, находится за пределами полномочий, использование которых вопреки законным интересам организации характеризует состав злоупотребления полномочиями.

Так, обоснованно квалифицируются как коммерческий подкуп случаи получения незаконного вознаграждения лично лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, сверх суммы за услуги данной организацией, договор о предоставлении которых должным образом оформлен.

Есть еще два существеннейших отличия между злоупотреблением полномочиями и коммерческим подкупом. Первое (условно) отличие состоит в том, что при злоупотреблении полномочиями извлечение выгод и преимуществ другими (кроме самого "злоупотребителя") лицами является факультативным элементом объективной стороны преступления, а при коммерческом подкупе удовлетворение интереса дающего - элемент обязательный.

Второе отличие состоит в том, что при злоупотреблении полномочиями выгода "злоупотребителем" извлекается сугубо опосредованно (через создание неких "выгод и преимуществ"), а при коммерческом подкупе подкупленный непосредственно получает от дающего деньги, ценные бумаги, иное имущество и тому подобное.

Особенность состава коммерческого подкупа заключается в том, что получение лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих и некоммерческих организациях, вознаграждения рассматривается как преступление только в том случае, если оно выступает заранее обусловленным условием совершения данным лицом действий (бездействия) в интересах дающего. Необходимым элементом коммерческого подкупа является взаимосвязь получения незаконного вознаграждения и действий (бездействия) лица, этим вознаграждением обусловленных. При этом не имеет значения момент совершения действия - до или после получения вознаграждения, но договоренность о передаче - получении вознаграждения должна быть достигнута до совершения действий в интересах дающего.

В п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" указано, что "ответственность за дачу и получение взятки или коммерческий подкуп не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлении". [20, с.10 - 11].

Таким образом, если деяние, совершение которого было обусловлено получением незаконного имущественного вознаграждения, подпадает под признаки состава злоупотребления полномочиями, имеет место реальная совокупность преступлений, предусмотренных соответствующей частью ст. 201 и ч.3 или ч.4 ст. 204 УК РФ.

Необходимость разграничения коммерческого подкупа с некоторыми из составов преступлений, содержащихся в УК РФ, на первый взгляд может показаться надуманной, однако анализ правоприменительной практики позволяет сделать вывод, что проблемы все-таки есть, в связи с чем, возникает насущная необходимость выделения основных признаков отграничения коммерческого взяточничества от некоторых, в определенной степени, смежных составов.

Между коммерческим подкупом и злоупотреблением полномочиями частными нотариусами и аудиторами (ст. 202 Уголовного Кодекса РФ) существуют одновременно и те же отличия, что имеются между коммерческим подкупом и взяткой (то есть по субъекту), и те же, что имеются между коммерческим подкупом и злоупотреблением полномочиями. Основным непосредственным объектом злоупотребления полномочиями частными нотариусами и аудиторами являются общественные отношения, обеспечивающие правильность осуществления частной нотариальной и аудиторской деятельности; объект превышения полномочий служащими частных охранных и детективным служб - общественные отношения по обеспечению соблюдения установленного государством порядка указанных видов деятельности. Непосредственный объект данных преступлений не пересекается с объектом коммерческого подкупа и находится за пределами видового.

Специфика субъекта и осуществляемой им в обществе деятельности (частный нотариус, аудитор выполняют не управленческую деятельность, а занимаются предоставлением специальных видов услуг населению и организациям) предопределила и различие в содержании признаков объективной стороны. Частным нотариусом в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате является нотариус, занимающийся частной практикой. В ходе своей деятельности он осуществляет нотариальную деятельность, содержание которой определено в ст.35 Основ. Нотариусы, занимающиеся частной практикой, могут совершать все предусмотренные законом нотариальные действия, за исключением выдачи свидетельства о праве на наследство и принятия мер к охране наследственного имущества (ст.36 Основ). (Есть исключение из этого правила).

Аудитором, в соответствии со ст.3 ФЗ РФ от 7 августа 2001 года "Об аудиторской деятельности", является физическое лицо, отвечающее квалификационным требованиям, установленным уполномоченным федеральным органом, и имеющее квалификационный аттестат аудитора, занимающееся аудиторской деятельностью в качестве работника аудиторской организации или в качестве лица, привлекаемого аудиторской организацией к работе на основании гражданско-правового договора, либо в качестве индивидуального предпринимателя. Аудит - предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей. Заключение аудитора, явившееся результатом аудиторской проверки, является документом, имеющим юридическое значение для всех юридических и физических лиц, органов государственной власти и управления, органов местного самоуправления и судебных органов.

Объективная сторона составов ст. 202 УК РФ складывается из:

1) использования частным нотариусом или аудитором своих полномочий вопреки задачам своей деятельности;

2) общественно опасных последствий в виде причинения существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства;

3) причинной связи между деянием и последствиями.

От организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий ст. 204 УК РФ полномочия, использование которых предполагает квалификацию по ст. 202 УК РФ, существенно отличаются. Их перечень содержится в нормативных актах, регламентирующих соответствующие виды деятельности - Основы законодательства РФ о нотариате и в ФЗ "Об аудиторской деятельности".

Управленческие полномочия, использование которых составляет объективную сторону ст. 204 УК РФ, могут быть нормативно определенными (чаще в локальных правовых актах), но могут быть определены и в индивидуальном порядке: в трудовом и гражданско-правовом договоре, являющемся правовым основанием возникновения этих полномочий, а также нормативный и индивидуальный порядок определения могут сочетаться. (Томилин, 2008). Вообще полномочия частных нотариусов и аудиторов не являются ни организационно-распорядительными, ни административно-хозяйственными. Аудиторы осуществляют контрольные функции, а нотариусы выполняют в обществе функцию защиты прав и законных интересов граждан и должностных лиц путем совершения нотариальных действия.

Для недопущения "перегибов" в борьбе с традиционным для России социальным злом в УК РФ 1996 года установлена ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст.304 УК РФ). Для отграничения данного преступления от состава коммерческого подкупа необходимо обозначить его признаки. Указанное деяние определено как попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Реализация данной нормы может вызвать ряд вопросов.

По смыслу закона (ст.304 помещена в главу 31 УК РФ "Преступления против правосудия") объектом данного преступления являются общественные отношения в сфере осуществления правосудия. Если же говорить о конкретном объекте провокации взятки либо коммерческого подкупа, то им является предусмотренный уголовно-процессуальным законом порядок сбора, проверки и оценки доказательств.

"С объективной стороны провокация взятки либо коммерческого подкупа представляет собой попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, любых предметов, являющихся объектами гражданских прав (ст.128 ГК РФ): вещей (в том числе денег и ценных бумаг), иного имущества и имущественных прав, подлежащих оплате работ и услуг". [25, с.35]. Иными словами, это те же имущественные блага, которые могут быть предметом коммерческого подкупа.

Объекты гражданских прав, которые могут выступать в качестве средства совершения преступления, предусмотренного ст.304 УК РФ, иногда являются "сложными вещами" (ст.134 ГК РФ) либо вещные права на такие объекты требуют государственной регистрации (ст.131 ГК РФ). Деньги, которыми якобы оплачиваются действия (бездействие) по службе, могут зачисляться на банковские счета служащего коммерческой или иной организации.

Следовательно, "попытку передачи" названных в ст.304 УК РФ ценностей не всегда следует понимать буквально, как совершение действий, непосредственно направленных на вручение вещи указанному лицу. Как попытку передачи материальных благ возможно рассматривать действия и по регистрации недвижимости, и по перечислению денежных средств на счета подкупаемого лица; провокация может совершаться и через посредника или путем использования иных (невиновных) лиц.

Во всех указанных случаях, кроме последнего, не исключается соцветие в преступлении, предусмотренном ст.304 УК РФ. Объективная сторона провокации взятки либо коммерческого подкупа может заключаться также в попытке передачи указанным в ст.304 УК РФ лицам сберегательной книжки на предъявителя.

Что следует считать моментом окончания данного преступления? Буквальное толкование закона позволяет сделать вывод, что сущность провокации взятки либо коммерческого подкупа состоит именно в неудавшейся попытке предоставить деньги, ценные бумаги и так далее, то есть ничем не отличается от покушения на дачу подкупа. Пример провокации - оставление денег в кабинете лица, отказавшегося их взять (незаметно для последнего в целях использования этого факта для доказывания принятия лицом взятки).

Существует точка зрения, согласно которой состав преступления, предусмотренного ст.304 УК РФ, имеется и в случае успеха "провокатора". Это далеко не бесспорная позиция. Ее сторонники сами подчеркивают, что провокация взятки будет только тогда иметь место, когда материальная выгода передается лицу без его согласия.

Если служащий коммерческой или иной организации вначале не соглашается принять ценности или услуги, но в конечном итоге субъекту удается склонить его к принятию ценностей, это означает, что согласие все же достигнуто. Конечно, "состава" передачи коммерческого подкупа при этом нет, поскольку виновный преследует иные цели. Но правильность квалификации деяния как провокации также сомнительна: во-первых, передача (а не попытка передачи) предмета подкупа состоялась; во-вторых, согласие лица на получение имущественной выгоды фактически достигнуто.

При таких условиях доказательства как сведения о совершившемся коммерческом подкупе соответствуют действительности - лицо совершило преступление, предусмотренное ч.3 ст. 204 УК РФ. Ошибочное представление лица о направленности умысла подкупателя, для которого важно само принятие служащим денег, а не выполнение служебных действий за вознаграждение, не должно иметь юридического значения.

Коммерческий подкуп - преступление с формальным составом, поэтому со стороны поддавшегося на уговоры и принявшего ценности лица имеет место оконченное посягательство на объект преступлений, предусмотренных нормами гл.23 УК РФ. Доказательства являются искусственно созданными лишь, если у субъекта есть цель вызвать искаженные представления о действиях и событиях, привлечь к ответственности невиновного. Если же провоцирующий субъект уговорил лицо принять взятку, все "искусство" состоит в умении играть на человеческих слабостях, вызывать соответствующий психологический настрой, а не фальсифицировать средства доказывания.

Лицо, склонившее служащего к получению взятки, "способствовало" возникновению самого факта, а не сведений о факте, которые вполне достоверны. В подобной ситуации действия субъекта, передавшего лицу с согласия последнего имущественные блага в целях последующего его изобличения, нужно расценивать как подстрекательство к получению взятки и квалифицировать не по ст.304, а по ст. ст.33 и 204 УК РФ.

Разумеется, нет "провокации" в тех случаях, когда инициатором коммерческого подкупа является сам служащий, преследующий цель незаконного обогащения. (Мельникова, 2007). Субъект, к которому обращено требование о предоставлении подкупа, сообщает об этом в правоохранительные органы, и впоследствии, в момент передачи денег или сразу после этого, подкупленное лицо задерживают на месте совершения преступления.

Субъективная сторона провокации взятки либо коммерческого подкупа характеризуется только прямым умыслом и наличием цели - искусственного создания доказательств получения незаконного вознаграждения в связи с занимаемым лицом служебным положением (то есть получения взятки) либо шантажа. Мотивы (наиболее часто ими являются месть, зависть или отстаивание ведомственных интересов) не имеют значения для квалификации по ст.304 УК РФ.

Собственно провокацию необходимо отличать от попытки передачи ценностей субъектом, который одновременно ставит две цели - совершение подкупаемым лицом служебных действий за вознаграждение и последующее его изобличение в совершенном преступлении либо шантаж. Если такая попытка не удалась, в действиях виновного содержатся признаки покушения на передачу коммерческого подкупа, а лицо не подлежит уголовной ответственности, поскольку отказалось от вознаграждения, либо отвечает за покушение на получение подкупа. Если ценности служащим приняты, оба отвечают за оконченное преступление.

Главное отличие коммерческого подкупа (ст. 204 Уголовного Кодекса РФ) от его провокации (ст.304 Уголовного Кодекса РФ) состоит в том, что в первом случае лицо, осуществляющее коммерческий подкуп, ставит себе целью достижение корыстного или "вредительского" результата путем "заказа" и оплаты определенных деяний, совершение которых должно осуществляться подкупленным лицом. Во втором случае (при провокации коммерческого подкупа) целью провокатора является искусственное создание доказательств совершения соответствующим адресатом подстроенного подкупа (то есть, по сути, видимости подкупа) - деяния, предусмотренного частью 3 или частью 4 статьи 204 Уголовного Кодекса РФ (получения коммерческого подкупа), либо же - шантаж.

Таким образом, с теоретической точки зрения, отличий между этими двумя преступлениями масса: и объекты разные (при коммерческом подкупе - общественные отношения, связанные с нормальной деятельностью коммерческой или иной организации, при провокации такового - общественные отношения в сфере отправления правосудия), и субъективная сторона. Кроме того, при провокации коммерческого подкупа отсутствует согласие получателя подкупа (оно лишь имитируется провокатором).

На практике же (особенно при тщательно спланированной и грамотно разыгранной провокации) отличить одно деяние от другого, как представляется, будет весьма сложно, главной причиной чему является достаточно близкое сходство многих элементов объективной стороны обоих преступлений.

Вывод:

Таким образом, нами было изучено понятие и содержание коммерческого подкупа в уголовном законодательстве, общественная опасность коммерческого подкупа и его отграничение от смежных составов преступлений. Актуальность этих вопросов подтверждается наличием различных мнений юристов, теоретиков и практиков. Нами было разработано предложение по совершенствованию норм уголовного законодательства применительно к коммерческому подкупу, а именно, считать незаконными всякую передачу, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, вознаграждения, прямо не оговоренного законом, иными нормативно - правовыми актами, учредительными документами организации - работодателя, либо условиями трудового или иного договора.

Глава 2. Криминологическая характеристика коммерческого подкупа

2.1 Проблемы выявления и раскрытия коммерческого подкупа

Как нами уже говорилось ранее, взяточничество и коммерческий подкуп предполагают своего рода взаимовыгодный договор между сторонами, что обуславливает сложности в раскрытии этих преступлений. Это обстоятельство объясняет наличие примечаний к ст. 204 и ст.290 УК РФ - одним из условий освобождения от уголовной ответственности выступает добровольное сообщение о подкупе или даче взятки.

В отличие от примечания к ст.174 УК РСФСР, в действующем уголовном законодательстве говориться, что лицо должно не просто добровольно сообщить о совершенном преступлении, а именно в орган, имеющий право возбудить уголовное дело.

Хочется высказать две собственных точки зрения на "недоработки" законодателя, заключающиеся в следующем:

Во первых, такое ограничение прав гражданина, к тому же предполагающее обязательное знание положений уголовно-процессуального законодательства, представляется неоправданным. В частности, почему в целях освобождения от ответственности взяткодатель не может сообщить об этом в средства массовой информации, предоставив соответствующие доказательства случившегося? Такое заявление могло бы заставить серьезно задуматься других взяточников и выполнить тем самым важную профилактическую функцию. К сожалению, этот рычаг воздействия не используется надлежащим образом.

Во вторых, вызывает вопросы ст.304 УК "Провокация взятки или коммерческого подкупа". Чем объяснить столь чуткое отношение законодателя именно к этим преступлениям, ведь спровоцировать можно и любое другое? К тому же, как неоднократно уже отмечалось в специальной литературе, эта норма порой является "тормозом" в проведении оперативно-розыскных мероприятий, так как в законе нет четкого различия между провокацией и оперативным экспериментом.

Среди различных мнений ученых, юристов, встречается такое: исключить ст.304 УК РФ из кодекса. Другой взгляд - лицо, которое спровоцировало другого на совершение преступления (даже с целью изобличения последнего) должно нести ответственность как подстрекатель или организатор.

В Постановлении "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе", говорится, что субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа (статья 304 УК РФ) может быть как работник органов расследования, так и любое иное лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. (Яни, 2008). Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.

При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК РФ.

Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Если провокация взятки или коммерческого подкупа совершена должностным лицом с использованием служебного положения, содеянное им следует дополнительно квалифицировать по статье 285 УК РФ.

В своей совокупности недостатки уголовного законодательства о взяточничестве и коммерческом подкупе заставляют вслед за Л.Д. Гаухманом усомниться в том, что при принятии УК законодатель не выражал интересы современной бюрократии.

Поэтому, настаивая на необходимости совершенствования уголовного закона и высказывая свое мнение по этим вопросам, отметим, что закон - всего лишь инструмент в руках лиц, его применяющих. Для борьбы с коррупцией, в частности, с взяточничеством и коммерческим подкупом, необходимы еще и воля государства, а также решительные действия в этом направлении, чего, к сожалению, не наблюдается.

Ежегодно правоохранительные органы выявляют большое количество коммерческих подкупов. Однако столь внушительное количество преступлений не отражает истинных масштабов коррупции. Огромная часть преступлений данного вида остается нераскрытыми.

Основной сутью данного преступления является то, что подкупаемое лицо в силу своих полномочий должно выполнять свои обязанности. Здесь же вырисовывается несколько другая картина, когда лицо - управленец, принимая дары - подкуп, фактически продает свои возможности, коммерческие тайны производства и так далее. Таким образом, с правовой точки зрения данное преступления является очень опасным для общества и оно должно своевременно пресекаться и раскрываться, но этого почему-то не происходит. И у этого есть много причин, рассмотрим их далее.

Коммерческий подкуп считается одним из наиболее латентных преступлений, и в этом нет ничего удивительного. В ходе расследования подкупа следователь сталкивается с целым рядом трудностей, которые непосредственно связаны со спецификой данного вида преступления.

В подкупе всегда заинтересованы две стороны с одной стороны человек, "подкупающий", с другой стороны "принимающий подкуп", который за один росчерк пера может получить сумму, многократно превышающую его заработную плату.

Конечно, обе стороны рискуют, так как за коммерческий подкуп предусмотрена уголовная ответственность, но на сегодняшний день придумано немало способов коммерческого подкупа, фиксация и перехват которого фактически не возможен. Взаимная заинтересованность сторон порождает поиск путей сокрытия следов преступления. Поскольку все участники преступления несут уголовную ответственность за содеянное, они обычно не дают правдивых показаний и не выдают соучастников.

По делам о коммерческом подкупе зачастую преобладают косвенные доказательства, требующие многоступенчатой процедуры доказывания с использованием самых различных связей между расследуемым событием и явлениями действительности (причинных, временных, пространственных и так далее). (Мельникова, 2007).

Сложение в обществе психологии, что подкуп это не так уж и плохо несет в себе ряд негативных явлений, сказывающихся на расследовании данного вида преступлений. Граждане, привыкшие, что подкуп это простое решение вопроса не сообщают об известных им фактах получения подкупа, а если заинтересованы в том или ином поступке со стороны управленца, то сами охотно идут на данное преступление. Такова же и психология человека, поддающегося подкупу, зачем исправно выполнять работу и получать копейки, когда, используя свое положение можно получить намного больше.

Таким образом, складывается ситуация, когда для успешной борьбы с подкупом необходимо менять психологию общества, а для этого необходимо проведение грамотных программ со стороны государства, пока же это не наблюдается и следователю приходится самостоятельно бороться с "неуловимыми" преступниками, придумывающих все новые и все более изощренные схемы преступлений.

Такое преступление как коммерческий подкуп, к сожалению, встречается почти во всех сферах повседневной жизни. В виде подкупа, как мы уже говорили, обычно используют деньги, а также драгоценные и дорогие вещи. Это одно из самых трудных для раскрывания преступлений. Коррумпированный субъект может не иметь ничего материального за свои услуги, а может действовать на основании иных интересов или обязательств, имеющих значение для коррумпировавшей его структуры, и это тоже порождает ряд трудностей.

Как раз действие коррумпированных органов содержит в себе ту стену, через которую проходит большая часть преступных средств, которая остается закрытой для следователя. Данная категория характеризуется своей систематичностью и хорошей отлаженностью совершения преступления.

Некоторые ученые, говоря о борьбе с коммерческим подкупом, утверждают, что в первую очередь необходимо бороться с коррупциогенностью законов. То есть надо не допускать вступления в силу тех законов, которые могут толковаться двойственно и тем самым создавать почву для возможности подкупить. Но, к сожалению, работа в этом направлении не проводится, и очень часто принимаются законы, которые преступник трактует в свою пользу.

Трудность фактов выявления коммерческого подкупа обуславливает его широкое проникновение во все сферы жизни. Особенно прочно преступление проникло в следующие сферы: торговые закупки, операции с земельными участками, лицензирование и регистрацию предпринимателей, получение кредитов, а также некоторые другие.

Проникновение во все сферы жизни породило и еще одну проблему, связанную с расследованием данного вида преступления - значительно расширился круг лиц, участвующих в преступлении. Этот перечень лиц теперь начинается от самого маленького звена в организации и заканчивается высокопоставленным управленцем профессионального уровня, а с другой стороны начинается от олигарха, покупающего все и всех и заканчивая старушкой уставшей от всеобщего произвола и, отдающая, последние сбережения за принадлежащие ей социальные льготы.

Особую затрудненность при расследовании рассматриваемого преступления проявляет выявление путей коммерческого подкупа. В век новых технологий они стали все более изощренными и неподдающиеся контролю.

Наряду с традиционными денежными подношениями, вручением подарка в виде драгоценных металлов и украшений, продовольственных и промышленных товаров стал практиковаться подкуп в виде оплаты всевозможных псевдоконсультаций, выплаты "черных" комиссионных и гонораров, направление в заграничные командировки, предоставление возможности отдыха на престижных курортах, использование электронных денег, предоставление свободного доступа к тем или иным ресурсам.

Но, не смотря на все эти трудности, все же остаются следы преступления и при правильном проведении следственных действий этот вид преступления поддаются раскрытию. Но для этого надо правильно выстроить методику расследования и избежать ошибок при выполнении следственных действий.

Сделаем краткий вывод:

Коммерческий подкуп представляет собой вид преступления, посягающего на нормальные условия взаимодействия хозяйствующих субъектов в условиях рынка. Расследование коммерческого подкупа является сложным и значительным по объему процессом. При расследовании данного преступления необходимо учитывать, проверять и перепроверять значительный массив данных, которые затрагивают самые разные области научного знания. Без специализированной методики расследования невозможно учесть, выделить и систематизировать те данные, которые впоследствии лягут в основу доказательств по делу.

Методика поможет рационально организовать деятельность следователя, укажет, на какие моменты в расследовании необходимо обратить внимание, какие следственные действия необходимо осуществить, чтобы выполнить задачи, поставленные перед предварительным расследованием, соблюсти законность.

При расследовании коммерческого подкупа необходимо учитывать личностные характеристики лиц, в отношении которых ведется уголовное преследование. Чаще, субъекты взяточничества это люди, которые занимают высокие должности и обладают сильными волевыми качествами, которые нередко могут дезориентировать следователя, расследующего уголовное дело.

Немаловажное значение при расследовании имеет его тщательное планирование, так как необходимо учитывать большое количество взаимодействующих и взаимосвязанных элементов и более четко и конкретно сформулировать задачи и определить оптимальные средства их решения.

Планирование расследования должно осуществляться совместно с оперативными органами. Это позволяет распределить усилия по раскрытию преступления в зависимости от направленности деятельности подразделений. Используя предоставленную законодательством возможность осуществления оперативно-розыскных мероприятий, следствие может получить неопровержимые задокументированные факты совершения преступления.

Необходимо принятие общей правовой базы применения мер, направленных на ограничение распространенности и общественной опасности всех видов взяточничества (особенно его самого опасного проявления коррупции) путем принятия закона "О борьбе с коррупцией", в котором необходимо установить меры, расширяющие полномочия правоохранительных органов в борьбе с коррупцией.

Расследование преступления необходимо поручать наиболее квалифицированным и опытным следователям, а наиболее сложные и актуальные дела передавать в производство следователей прокуратур субъектов федерации. Это необходимо предпринимать с целью обеспечения законности расследования и эффективности использования, предусмотренных законом средств, а также принимать своевременные меры к пресечению незаконного воздействия на следователей и лиц, входящих в группу по расследованию, с целью повлиять на ход расследования и принимаемые по делу решения.

Оценивая тенденции рассматриваемого преступления в России, прежде всего, необходимо исходить из того, что за последние полтора десятка лет наша страна переживает серьезные социально-экономические и политические преобразования. Произошел распад советского государства. В этот же период принят и вступил в действие новый уголовный закон России. Эти обстоятельства затрудняют провести совершенный анализ уровня распространенности преступления.

Причинами распространенности подкупа в России, являются: социально-экономические преобразования в стране, безнаказанность таких преступлений; попустительство высших руководителей власти; несовершенство законодательной базы в стране; падение нравственного уровня общества. (Горелик, 2008).

Примечательно, что наше мнение отражает то, как объясняются причины распространения взяточничества в современной юридической литературе. В частности, причины экономического характера обретают, по мнению специалистов, все большее значение для распространения взяточничества в России. Создаваемый в России рыночный уклад экономики объективно зачастую влечет дисгармонию между новой экономической практикой и нормативно-правовыми актами, регламентирующими ее. Имеющиеся пробелы, несовершенство, а также противоречивый характер нормативных актов, недостаточная правовая грамотность граждан создает большой потенциал для всевозможных нарушений, в том числе коммерческого подкупа.

Несовершенство законодательной базы в стране без сомнения способствует нравственному разложению граждан и падению морального уровня общества в целом. В результате смены политической системы изменилась и система ценностей. В настоящее время преданы забвению прежние нормы морали, профессиональной этики. Коммерческий подкуп не кажется столь предосудительным, когда законы нарушаются многими государственными органами и отдельными гражданами.

К числу причин, способствующих распространению рассматриваемого нами преступления, можно отнесли и безнаказанность.

Коммерческий подкуп - второе по степени распространенности служебное преступление, после злоупотребления полномочиями. В официальной же статистике оно представлено следующим образом. (Асанов, 2001).

Таблица 1

Состояние преступности, связанной с коммерческим подкупом, в 1997 - 2005 гг.

Вывод:

Взяточничество для России является серьезной проблемой и характеризуется негативной тенденцией к росту. Эту направленность в распространении взяточничества можно назвать достаточно устойчивой, несмотря на некоторое отмеченное в 2002 г. снижение. По некоторым оценкам, в России "коммерческое взяточничество" распространено шире, чем в других странах, причем в современный период размах взяточничества в нашей стране больше, чем при "советском строе"; масштабы взяточничества в некоторых регионах перекрывают общероссийские.

Для устранения причин, способствующих распространению рассматриваемого нами преступления, представляется необходимым в первую очередь:

не ужесточать уголовное наказание за коммерческий подкуп, а сделать его реально неотвратимым;

предпринять меры для того, чтобы позиция самих граждан в борьбе со взяточничеством стала активнее;

ужесточить систему контроля со стороны коммерческих и иных организаций за деятельностью лиц, выполняющих управленческие функции. Их работа должна быть прозрачной для общества и самих организаций.

Для того чтобы правильно квалифицировать преступление, предусмотренное одной из статей главы 23 УК РФ, необходимо выяснить, каков фактический порядок ведения деятельности в коммерческой или иной организации, каковы обязанности лица, совершившего преступление, и основания их выполнения.

Негосударственные коммерческие структуры, стремясь избежать налогового бремени и по иным причинам, зачастую не оформляют надлежащим образом приказы о назначении работников на должность, временном исполнении обязанностей. По мнению П.С. Яни, с которым трудно не согласиться, отсутствие письменного документа, который наделяет сотрудника особыми полномочиями, не может служить основанием для непризнания его субъектом преступления, если фактически эти обязанности выполнялись. Однако основания выполнения организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных обязанностей в коммерческой или иной организации должны быть установлены. Это может быть устное распоряжение, приказ руководителя или трудовой договор. Статья 15 Трудового кодекса устанавливает, что трудовые отношения - это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), на подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренного трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Согласно статье 16 ТК РФ, трудовые отношения работника и работодателя возникают на основании трудового договора либо в результате фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Таким образом, устное распоряжение руководителя организации о фактическом совершении работником действий по руководству подчиненными или управлению имуществом, не зафиксированное в документах, может быть признано основанием для таких действий.

Деятельность должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях, различается содержанием конкретных полномочий этих субъектов, хотя и обладает одинаковыми свойствами: осуществляется от имени организации уполномоченными лицами; направлена на удовлетворение охраняемых законом прав и интересов государственного, муниципального органа, учреждения либо коммерческой или иной организации; реализуется в форме юридически значимых решений; осуществляется на основе законодательства. (Голубев, 2007).

Таким образом, в законодательстве недостаточно четко определено понятие должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Схожесть признаков, указанных в примечаниях к статьям 201 и 285 УК РФ, часто вызывает трудности при установлении признаков субъектов анализируемых коррупционных преступлений и, следовательно, их неправильную квалификацию. Представляется, что целесообразно более подробное разъяснить понятия должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции, дать иное толкование дефинитивных норм, содержащихся в главах 23 и 30 УК РФ.

В современной правоприменительной практике обнаружилось немало проблем привлечения к уголовной ответственности за взяточничество (ст.290 и ст.291 УК РФ) и коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ). Сложности в квалификации и трудности доказывания являются одними из причин того, что на сегодняшний день число уголовных дел об этих преступлениях в общей массе является крайне незначительным.

К примеру, на территории Ханты-Мансийского автономного округа за 9 месяцев текущего года зарегистрировано 28902 преступлений, из них лишь 48 случаев взяточничества и 19 - коммерческого подкупа.

"Кривое зеркало" официальной статистики никак не убеждает в снижении числа этих преступлений, поскольку немалая их доля не получает адекватного отражения, как в силу естественных причин, так и в результате прямого укрывательства, конъюнктурных "игр" с квалификацией, правовой безграмотности многих представителей органов следствия.

Однако, вызывает недоумение слишком благосклонное отношение законодателя к их деяниям. Так, за получение взятки по ч.1 ст.290 УК РФ должностному лицу грозит лишение свободы на срок до 5 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3-х лет; за аналогичные действия со стороны лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, ч.1 ст. 204 УК РФ установлено наказание в виде лишения свободы на срок до 3-х лет.

Если же сравнить санкции за квалифицированные виды этих преступлений, то этот разрыв окажется еще большим: за получение взятки, совершенное неоднократно, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, сопряженное с вымогательством, должностные лица могут понести наказание от 7 до 12 лет лишения свободы с конфискацией имущества или без таковой (ч.4 ст.290 УК РФ), за аналогичные действия лица, выполняющего управленческие функции - лишение свободы на срок до 5 лет (ч.4 ст. 204 УК РФ).

Вызывает недоумение и тот факт, что ст. 204 УК РФ предусматривает лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью только в качестве альтернативного, а не дополнительного к лишению свободы наказания, как в ст.290 УК РФ.

В юридической литературе выделяют взятку-подкуп и взятку-благодарность. Буквальное толкование ст. 204 УК РФ позволяет сделать вывод, что она предусматривает ответственность лишь за передачу и получение заранее обусловленного вознаграждения, то есть подкуп. Таким образом, лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, вновь оказываются в привилегированном положении относительно должностных лиц.

К сожалению, неизвестно были ли предусмотрены во времена Петра I обстоятельства, смягчающие ответственность за получение взятки, но в ч.4 ст. 204 УК РФ такие обстоятельства предусмотрены:

1) совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой);

2) получение предмета коммерческого подкупа, сопряженного с вымогательством;

Под группой лиц понимается наличие двух или более лиц, осуществляющих управленческие функции. Это лица, которые использовали свое служебное положение и заранее договорились об этом.

Если же преступление совершила организованная группа, то оно будет считаться оконченным с момента получения незаконного вознаграждения хотя бы одним из этих лиц.

Ст. 204 УК РФ, как мы уже говорили, ранее имеет примечание. В этом примечании содержится поощрительная норма.

Она говорит о том, что лицо, передающее предмет коммерческого подкупа, освобождается от уголовной ответственности в случаях:

а) вымогательства;

б) добровольного сообщения о подкупе, органу, имеющему право возбудить уголовное дело.

Следует отметить, что лицо будет освобождено от уголовной ответственности при условии, что в действиях виновного лица не содержится иного состава преступления, оно ранее не судимо, не состоит под следствием или судом, не уклоняется от следствия и суда.

Решая вопрос о прекращении уголовно-правовых отношений и освобождении лица от уголовной ответственности, правоохранительные органы в каждом конкретном случае должны анализировать все обстоятельства, относящиеся к преступлению и к личности преступника.

Вообще же, рассматривая вопрос освобождения от уголовной ответственности, является интересным отсутствие единой точки зрения на сущности уголовной ответственности.

Некоторые авторы рассматривают уголовную ответственность, с одной стороны, как обязанность, с другой - как осуждение и порицание.

Так, кандидат юридических наук Т.И. Ваулина считает, что уголовная ответственность означает вытекающую из уголовного закона обязанность лица дать отчет перед судом в своих общественно опасных действиях и понести заслуженное осуждение и наказание в случае виновного причинения вреда.

Когда правоохранительные органы, а также суд, выносят решение об освобождении лица от уголовной ответственности, то им представляется, что это принесет положительный результат, так как добровольное сообщение о факте коммерческого подкупа свидетельствует о раскаянии лица, которое передает незаконное вознаграждение, а также способствует разоблачению лица, которое это вознаграждение принимает при этом используя свое служебное положение, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Очень часто возникают ситуации, когда лицо якобы добровольно сообщает о коммерческом подкупе, но уже тогда, когда о преступлении стало известно органам власти. Такое откровенное признание не может быть признано добровольным.

Даже, если лицо добровольно сообщило о коммерческом подкупе и раскаялось в содеянном, в действиях этого лица присутствует состав преступления, а значит, оно не может быть признано потерпевшим.

Такое положение лица, даже если имело место вымогательство, означает, что оно не сможет вернуть те ценности, которые были переданы в виде предмета коммерческого подкупа.

Это не значит, что ценности (взятка) останутся у взяткополучателя (который, безусловно, был бы этому рад), так как предмет коммерческого подкупа в этих случаях должен обращаться в доход государства.

Любое предприятие, независимо от формы собственности и организационно-правовой формы, имеет органы управления, и лица, входящие в эти органы, выполняют распорядительные или управленческие функции.

Работники аппарата негосударственных коммерческих организаций могут совершать действия, по объективным характеристикам совпадающие с признаками нынешних должностных преступлений. Однако по своей социальной сущности эти действия отличаются от аналогичных, совершенных работниками государственного аппарата при исполнении обязанностей, возложенных на них государством. (Яни, 2008).

В отличие от служащих государственного аппарата, служащие негосударственных коммерческих организаций не обладают публично-правовыми полномочиями и поэтому не могут нести уголовную ответственность по действующему законодательству, например, за взяточничество, поскольку они не являются должностными лицами и субъектами должностных преступлений.

Уголовная ответственность руководителей и, служащих коммерческих и некоммерческих организаций может наступить лишь в том случае, если соответствующее деяние предусмотрено в уголовном законе в качестве преступления, как это сделано в главе 23 нового УК РФ.

Следует подчеркнуть, что ст. 204 нового УК относится к уголовно-правовым нормам с бланкетной диспозицией. При квалификации таких преступлений необходимо ссылаться не на уголовное законодательство, в данном случае на ст.50 ГК РФ, ряд других статей ГК, на Закон РФ "О некоммерческих организациях" и нормативные акты гражданского законодательства.

Несовершенство ранее действовавшего уголовного законодательства, и отсутствие в нем норм об ответственности за преступления против интересов службы в негосударственных коммерческих организациях, не способствовало тому, чтобы такие преступления выявлялись, расследовались, а виновные привлекались к ответственности.

Между тем, количество указанных преступлений в негосударственном секторе экономики значительно возросло. ГУЭП МВД РФ прогнозирует дальнейшее увеличение преступлений в сфере экономики.

Думается, что введение в действие нового Уголовного кодекса позволит правоохранительным органам применять на практике нормы об уголовной ответственности за преступление против интересов службы в коммерческих и некоммерческих организациях, а это в свою очередь будет способствовать укреплению правопорядка и становлению рыночных отношений в экономике, а также эффективности правоприменительной практики по борьбе с этими преступлениями, поскольку предшествующая практика по делам о взяточничестве полностью оправдала себя. Поэтому она должна быть сохранена, ее следует использовать в новых условиях и нет необходимости изобретать новую судебную практику.

Несомненно, большую практическую помощь при применении ст. 204 нового кодекса должны оказать действующие постановления пленума Верховного суда "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге" и "О судебной практике по делам о взяточничестве".

В названных постановлениях подробно рассматривается содержание организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей, указаны лица, которые выполняют такие обязанности, обобщена судебная практика по борьбе с этими преступлениями.

Новый УК введен в действие с 1.01.97 г., и перечисленные постановления пленума могут оказать на первых порах определенную помощь следователям, прокурорам и судьям при применении новых норм об уголовной ответственности за коммерческий подкуп.

3.3 Основания установления уголовной ответственности за коммерческий подкуп.

Выскажемся за то, что, хотя диспозиция ст. 204 УК (в отличие от ее названия) не исключает уголовной ответственности за дачу или получение заранее не обусловленного вознаграждения за управленческую услугу, уголовная ответственность за коммерческий подкуп должна наступать только за передачу и получение заранее обусловленного вознаграждения, то есть только за подкуп. Совершенно иную оценку должны получать случаи передачи и получения заранее не обусловленного вознаграждения, а, следовательно, никак не повлиявшие на принятие управленческого решения. В целях закрепления данного обстоятельства предлагается диспозиции ч.1 и 3 ст. 204 УК РФ после слов "имущественного характера за совершение" дополнить словами "обусловленных подкупом" и далее по тексту. (Горелик, 2008).

Вместе с тем, на наш взгляд, с учетом других критериев возможно установление уголовно-правового запрета получения незаконного заранее не обусловленного вознаграждения, когда, во-первых, получение такого вознаграждения прямо запрещены нормативно-правовыми актами, во-вторых, оно передается за незаконные действия.

Здесь следует учесть, что при коммерческом подкупе вред может причиняться и другим правоохраняемым интересам, например, могут "пострадать" авторитет, престиж, деловая репутация, клиенты и кадры организации, контакты и служебная информация, составляющие ее актив, и без чего немыслима ее нормальная деятельность, а равно интересы других организаций, общества, государства.

Также отметим, что особую роль играет сама должность, то есть ее особые полномочия, приближающие управляющее лицо к объекту уголовно-правовой охраны. В процессе рассмотрения преступления эти особые полномочия превращаются в признаки специального субъекта, поэтому весьма важно их точно конкретизировать в законе. Применительно к коммерческого подкупу законодатель определил их как "организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности", очевидно, полагая, что этим исчерпывается перечень наиболее значимых служебных полномочий субъекта, тем более, что в теории и практике уже усвоены эти понятия, выработаны критерии их оценки. Вместе с тем указанные признаки недостаточно конкретны. Следует дополнить определение специальных полномочий управляющего лица указанием на их особую значимость, поскольку, во-первых, к этому обязывает конструкция состава коммерческого подкупа как формального, во-вторых, сама служебная деятельность по своим последствиям неоднородна.

Например, принимая решение о предоставлении кредита, сдаче в аренду помещения или техники, заключении сделки, заключении трудового договора (о приеме на работу), лицо, выполняющее управленческие функции в организации, порождает своими действиями особо значимые правоотношения, поскольку в них проявляются наиболее существенные интересы субъектов. Поэтому указание в законе на юридическую либо экономическую значимость обусловленных подкупом действий (бездействия) управляющего лица позволит независимо от фактического причинения ущерба (необходимого для материального состава) выделить особо значимые действия и отграничить их от иных, не подпадающих под действие ст. 204 УК РФ, в том числе малозначительных.

В рамках настоящего рассмотрения причинных оснований установления уголовной ответственности за коммерческий подкуп выделим среди них:

правовые;

общесоциальные;

психологические;

криминологические.

В целом предложенную классификацию, как и всякую иную, можно считать условной. (Асанов, 2001). Главным критерием отнесения оснований к той или иной группе служит определенная система оценок, в которой проявляется общественная опасность самого деяния и его субъекта, содержание общественной опасности деяния и его субъекта.

Правовые основания. Провозглашение России правовым государством является признанием законности и правопорядка в качестве особых социальных ценностей, как основы существования государства. При этом законность представляет собой и принцип и содержание любого социально значимого поведения, в том числе и служебно-управленческого.

Правовую основу служебной деятельности в коммерческих и иных организациях составляют законы и подзаконные акты, учредительный договор и устав организации, судебные решения. Они определяют: субъектный состав, форму и содержание служебных отношений, их направленность на удовлетворение определенного интереса. Поэтому, служебную, в том числе и управленческую деятельность, следует отнести к юридическим категориям.

Служебно-управленческие отношения реализуются путем применения соответствующих правовых норм сначала на стадии регулирования отношений между организацией и ее управляющим, затем путем реализации последним управленческих полномочий по поводу отношений организации с иными субъектами.

По виду отрасли правового регулирования управленческие решения могут иметь характер гражданско-правовых, трудовых, финансовых и других решений. По содержанию они подобны организационно-распорядительным и административно-хозяйственным функциям должностных лиц (то есть специальных субъектов гл.30 УК РФ), хотя это иногда отрицается в научной литературе. Абсолютно аналогичны действия руководителей муниципального учреждения (субъект гл.30 УК РФ) и муниципального предприятия (субъект гл.23 УК РФ), осуществляющих прием на работу либо увольнение работника, сдачу в аренду служебных помещений, заключение сделки. Оба руководителя обладают равными правами и возможностями, осуществляют по сути тождественные действия, влекущие равнозначные социально-правовые последствия. Поэтому заслуживает внимания предложение о легализации двух категорий должностных лиц:

1) публичные должностные лица - представители власти;

2) обычные должностные лица - служащие, осуществляющие внутренние функции и полномочия на предприятиях, в учреждениях, организациях и в общественных объединениях различных форм собственности. Такое предложение должно привести к использованию понятия "должностное лицо" и в ст. 204 УК РФ, которая может быть названа "Подкуп должностного лица коммерческой или иной организации". Отличие от должностных лиц как субъектов преступлений против государственной власти интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (за исключением представителя власти) будет заключаться не в содержании, а в "месте" исполнения должностных полномочий. В связи с этим необходимо согласовать санкции статей, предусматривающих ответственность за родственные деяния должностных лиц, например, ст. 204 и ст. ст.290, 291 УК РФ.

Природа рассматриваемых уголовно-правовых норм заключается в необходимости адекватной охраны правового метода управления деятельностью коммерческих и иных организаций. Общая оценка - незаконность тех или иных управленческих действий, составляет суть правового основания криминализации деяния как общественно опасного. При коммерческом подкупе нарушается юридическая обязанность субъекта действовать в интересах организации, а незаконное получение вознаграждения приводит к конфликту интересов организации и лица, передающего вознаграждение.

К правовым основаниям относится прежде всего противоправность поведения субъекта. Незаконность передачи и получения предмета коммерческого подкупа заключается в том, что такие действия прямо запрещены действующим нормативно-правовыми актами, в том числе учредительными документами, контрактом (договором), иными локальными актами, а равно, если такие действия не вытекают из правовых положений, противоречат принципам осуществления нормальных отношений между организацией, управляющим и иными субъектами.

Незаконный - значит не соответствующий закону, "не согласный с законами". Поэтому, наряду с сугубо формальным критерием определения незаконности - прямым запрещением подкупа в законе, признак незаконности целесообразно раскрывать через общую характеристику оснований и условий передачи ценностей либо через характеристику незаконных действий управляющего, совершенных за вознаграждение.

Трудовое и гражданское законодательство практически не содержит прямых запретов на получение вознаграждения служащими организаций за действия (бездействия) по службе, аналогично тем, которые существуют относительно служащих лиц государственных органов власти и органов местного самоуправления, что сужает правовую основу действия уголовно-правовых норм о коммерческом подкупе. Потребность в повышении защищенности интересов организаций, по-видимому, будет способствовать включению таких ограничений по службе в законодательные и корпоративные нормативные акты.

Вряд ли разрешает ситуацию ссылка на п.4 ст.575 ГК РФ о запрещении дарения в отношениях между коммерческими организациями (в отношении некоммерческих организаций и таких ограничений нет), так как данная норма регламентирует исключительно гражданско-правовые отношения, связанные с договором дарения, под которым понимается безвозмездная передача имущества, каковым коммерческий подкуп не является.

Незаконность передачи и получения вознаграждения может иметь и более общую основу, когда нарушаются общие нормы и принципы делового оборота, свободы договора, добросовестной конкуренции и другие.

Так, гражданское законодательство не предусматривает в качестве условия заключения арендного договора между коммерческой организацией и физическим лицом личное вознаграждение руководителя организации, следовательно, сама передача предмета подкупа и его получение не вытекают из закона и являются незаконными. При этом получаемые ценности не являются обычным подарком, оплатой услуг, оплатой по сделке, оплатой труда в правовом отношении, как это определяется в гражданском или трудовом законодательстве.

Более того, сам факт получения ценностей управляющим должен основываться на конкретных нормах гражданского либо трудового законодательства как, например, заработная плата, оплата услуг, передача имущества по сделке и другие. Если правовой основы для передачи ценностей нет, то сама передача незаконна.

Если вознаграждение передается за незаконные действия (бездействие) управляющего, то незаконными будут передача ценностей и их получение. Такой подход объясняется взаимной обусловленностью, с одной стороны, факта передачи-получения ценностей, с другой, определенных действий управляющего. Незаконность передачи заключается в том, что лицо, передающее вознаграждение, посредством ценностей побуждает управляющего к неправомерным действиям, а значит и само действует неправомерно, как подстрекатель. Получение ценностей незаконно в силу того, что управляющий, движимый корыстными побуждениями, за вознаграждение готов совершить либо фактически совершает неправомерные действия (незаконно бездействует). Именно вознаграждение порождает неправомерное поведение управляющего. Поэтому признак незаконности действий управляющего распространяется на факт получения вознаграждения.

Правовой основой установления уголовной ответственности за коммерческий подкуп явилось и принятие Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств 17 февраля 1996 г. Модельного Уголовного кодекса, в ст.271 которого предусмотрены основные положения норм о коммерческом подкупе. Хотя данное обстоятельство вряд ли можно назвать основанием в прямом смысле, поскольку, как и учет уголовного законодательства зарубежных стран, оно дает лишь пример возможного законодательного решения, абстрагируясь от наличия к тому причин.

Общесоциальные основания. Коммерческий подкуп - явление социальное, и поэтому оценка его общественной опасности выставляется по шкале социальных ценностей, и в зависимости от характера вреда деяние может быть признано как опасное в экономическом или ином аспекте. С этой точки зрения точки зрения, можно выделить экономические, политические, идеологические, этические и другие основания криминализации коммерческого подкупа.

Под экономическими основаниями криминализации коммерческого подкупа предлагается понимать такое управленческое поведение, которое создает угрозу причинения вреда правоохраняемым экономическим интересам субъектов общественных отношений. Экономические основания выступают в качестве факультативных производных оснований криминализации коммерческого подкупа. Вместе с тем значение их достаточно велико. Не случайно еще на стадии обсуждения проекта УК РФ рядом авторов аргументировалась необходимость установления уголовной ответственности за такие действия, исходя из их вреда новым экономическим структурам. Часто это упоминается в юридической литературе. Законодатель сконструировал норму таким образом, что указал на "коммерческие организации" как на возможную сферу распространенности этого деяния, и не учел возможность причинения ущерба вследствие этих деяний в качестве обязательного признака состава. Обобщение практики показывает, что около 80% случаев подкупа совершалось в сфере экономической деятельности организаций, а в 57 % случаев подкуп был непосредственно направлен на получение экономических выгод и преимуществ. Именно исходя из сферы наибольшей распространенности коммерческого подкупа, законодатель, вероятно, разместил статью 204 УК РФ в Разделе VIII "Преступления в сфере экономики".

Экономическая опасность коммерческого подкупа определяется объемом и значением "экономических" полномочий работников, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях. При вымогательстве вознаграждения со стороны управляющего лица "страдают" социальные, экономические и иные права и интересы лица, подвергшегося воздействию. Кроме того, "экономическая" опасность при коммерческом подкупе заключается в незаконной передаче имущества собственником в чужое владение, а собственность, как известно, является экономической категорией и основой экономических отношений.

Политическими основаниями уголовно-правового запрета коммерческого подкупа следует рассматривать общественную опасность этого деяния в той степени, в какой оно препятствует законной деятельности политических организаций (партий, движений), а также деятельности органов государственной власти в управлении социальными процессами. (Голубев, 2007). Продажность руководителей организаций ослабляет управление социальными процессами, снижает доверие со стороны организаций и граждан к государству в целом. Да и вся деятельность законодателя по установлению круга общественно опасных деяний, признаваемых преступными, установлению характера наказуемости и условий освобождения от уголовной ответственности и от наказания - является результатом уголовно-правовой политики государства.

В настоящее время важной задачей является формирование законопослушного аппарата управленцев, который стал бы не только экономической и политической, но и идеологической опорой правового государства. Идеология существующего режима не только оказывает непосредственное влияние на развитие уголовного законодательства, но объясняет, в чем заключается общественная опасность коммерческого подкупа и иных посягательств на интересы нового класса собственников - учредителей, кредиторов, инвесторов. Как представляется, в большей части именно идеологические соображения послужили законодательному закреплению особого порядка уголовного преследования за коммерческий подкуп.

Следующим видом оснований криминализации коммерческого подкупа в сфере служебной деятельности должностных лиц является соответствие уголовно-правовых норм и взглядов системе социально-нравственных ценностей и представлений. Экономическая жизнь общества, его правовые установления, социальная сфера, идеология и политика, - писал И.И. Карпец, - не могут быть "свободными" от нравственности. Выполняя общественную функцию, мораль и право регулируют поведение людей и выражают общечеловеческие представления о справедливом и должном. Уголовный закон должен иметь не только политическое, но и нравственное обоснование. В связи с этим при решении вопроса о криминализации конкретного вида деяний необходимо определить социально значимые нравственные начала и взять их под охрану уголовно-правовой нормы, ориентировать общество на утверждение нравственных ценностей уголовно-правовыми средствами. Таким образом, сущность нравственного начала оснований очевидна, поскольку и само деяние, и его отдельные признаки, и характеристики имеют этическое значение.

За время действия уголовно-правовых норм об ответственности за взяточничество в обществе сформировалось устойчивое негативное отношение к таким проявлениям, как мздоимство, поборы, стяжательство руководителей разных рангов и структур. Поэтому установление уголовно-правового запрета коммерческого подкупа воспринято в обществе положительно. Так, 86 % опрошенных считают установление уголовной ответственности за коммерческий подкуп правильным. Через призму моральных ценностей характеризуется служебная деятельность управленцев, а, следовательно, отношения внутри коллективов социальных структур, отношения, связывающие организации друг с другом, с гражданами, государством и обществом в целом. К разряду охраняемых ценностей относятся и такие отчасти этические категории, как авторитет, имидж управленца и организации.

Общественная опасность коммерческого подкупа, с этической точки зрения, состоит в том, что деяние деформирует общественное сознание в части представлений о справедливом, честном, порядочном, бескорыстном образе руководителя, равенстве возможностей при решении важных вопросов.

Психологические основания. Необходимость выявления и учета психологического основания определяется в российском уголовном праве принципом субъективного вменения, провозглашенного ст.5 УК РФ. Применительно к коммерческому подкупу психологическое основание заключается в определенном психическом отношении лица к совершенному им деянию и к наступившим в результате этого последствиям, выраженном умышленной формой вины.

Криминологические основания. В теории уголовного права предлагается также учитывать криминологические основания определения преступлений, рассматривая в их качестве причины и условия их совершения, а также динамику преступности. Можно согласиться с мнением авторов, выделяющих криминологические основания криминализации деяний в особую группу. Вместе с тем, как видится, сами криминологические основания уголовно-правового запрета общественно опасных деяний не только в этом.

Говоря о криминологическом обосновании криминализации конкретного вида деяний, необходимо также учесть взаимосвязь рассматриваемого деяния с другими преступными посягательствами. Служебная деятельность лиц, выполняющих управленческие функции, наиболее криминогенна в силу своего экономического и юридического содержания, способности порождать особые социальные, правовые, экономические последствия. Причиняя вред общественным отношениям, коммерческий подкуп одновременно может выступать в качестве условия совершения иного преступления (например, незаконного получения кредита, мошенничества). Так, подстрекательская направленность подкупа может привести к совершению иного преступления, в связи с чем, установление уголовной ответственности за него можно назвать мерой предупреждения совершения иных преступлений. Изучение материалов практики показывает, что примерно в 40% случаев обвиняемым в совершении коммерческого подкупа вменялось совершение иных преступлений (злоупотребление полномочиями, хищение, подлог и другие), так или иначе связанных с подкупом.

Криминологическое значение имеет и коррупционный характер коммерческого подкупа, а, следовательно, его взаимосвязь с иными коррупционными правонарушениями.

Рассмотренные основания криминализации и подходы к их классификации не являются исчерпывающими. Краткий анализ оснований криминализации коммерческого подкупа показывает, что нормы о коммерческом подкупе в целом соответствуют духу времени и возможностям правоохранительных органов. И, несмотря на определенное несовершенство и противоречивость законодательных положений, требующих их разрешения, на современном этапе они могут служить достаточно эффективным средством противодействия преступности.

Вывод:

В сфере борьбы с коммерческим подкупом имеется ряд актуальных уголовно-политических проблем, связанных с совершенствованием законодательства и практики правоприменения. Их неотложность диктуется, в частности, актуальностью усиления противодействия криминальным проявлениям коррупции. В поисках решения этих проблем мы рассмотрели возможности развития уголовно-правовых норм об ответственности за коммерческий подкуп. По общему мнению практиков и ученых, уголовно-правовые средства борьбы со взяточничеством используются не достаточно эффективно. Этот вывод подтверждается, в частности, практикой назначения наказания. Нередко применяются нормы уголовного законодательства, позволяющие применять наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкциями соответствующих статей.

Хочется также отметить, что человек, который попадает в сложную ситуацию по давлением управленца вынуждены дать взятку - подкуп, подвергается психологическому воздействию, становится в тяжелые сложные условия, так как лицо, выполняющее управленческие функции способно своими действиями нанести ущерб правоохранительным интересам гражданина. в связи с этим ст. 204 УК РФ содержит в своем примечании поощрительные меры, при которых лицо, совершившее коммерческий подкуп освобождается от уголовной ответственности.

В данной дипломной работе рассматривалось преступление коммерческий подкуп, предусмотренное ст. 204 УК РФ, изучены следующие аспекты данной темы:

уголовно правовая характеристика коммерческого подкупа (понятие и содержание коммерческого подкупа в уголовном законодательстве; проблемы выявления и раскрытия коммерческого подкупа);

криминологическая характеристика коммерческого  подкупа (проблемы квалификации коммерческого подкупа; причины распространения);

установление уголовной ответственности за коммерческий подкуп (особенности установления уголовной ответственности за коммерческий подкуп; общественная опасность коммерческого подкупа; основания установления уголовной ответственности за коммерческий подкуп).

К сожалению, на современном этапе развития экономических отношений органы управления в коммерческих и иных организациях, и лица, входящие в эти органы, выполняют распорядительные или управленческие функции, не всегда соблюдая закон. Зачастую ими совершаются преступления, за которые они несут уголовную ответственность. Одним из таких преступлений является коммерческий подкуп.

Социально-правовая характеристика коммерческого подкупа в том, что:

1) это служебное преступление по роду объекта посягательства и кругу субъектов - участников служебных отношений;

2) это управленческое преступление, так как совершается на уровне служебно-управленческих отношений при участии лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации;

3) это коррупционное преступление, поскольку представляет собой корыстное злоупотребление служебными полномочиями;

4) вопреки интересам коммерческой и иной организации направлен на неправомерное использование ее юридических и экономических средств и возможностей в интересах других физических или юридических лиц, в чем заключается общественная опасность деяния;

5) всегда связан с незаконной передачей денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно с оказанием услуг имущественного характера.

Развитие современного общества немыслимо без участия различного рода организаций в производстве и обороте товаров, оказании услуг, решении иных экономических и социальных задач. Важнейшую роль в этих процессах выполняют коммерческие и некоммерческие организации, не являющиеся государственным или муниципальным органом или учреждением. Современное законодательство признает деятельность таких организаций социально полезной, а значит подлежащей охране, в том числе и уголовно-правовыми средствами. Поэтому криминализация деяний, посягающих на наиболее важные интересы таких организаций, представляется вполне логичной и социально оправданной. К числу таких интересов относятся интересы службы в коммерческих и иных организациях, ответственность за вред которым предусмотрена рядом статей УК РФ, в том числе ст. 204 (Коммерческий подкуп).

Статья 204 УК РФ определяет два самостоятельных состава коммерческого подкупа: передачу коммерческого подкупа и его квалифицированные виды (ч.1 и 2); и получение коммерческого подкупа и его квалифицированные виды (ч.3 и 4). В такой редакции нормы о коммерческом подкупе в российском законодательстве приведены впервые. Коммерческий подкуп представляет собой разновидность общего круга служебных (должностных) преступлений, и поэтому во многом имеет те же основания криминализации, что, к примеру, и взяточничество. Вместе с тем законодателю предстояло учесть и некоторые специфические черты деяний, подпадающих под определение коммерческого подкупа.

Вместе с тем в теории и практике встречаются неоднозначные, а иногда противоречивые представления об объекте и объективных признаках коммерческого подкупа, о субъектах его совершения, что приводит к следственным и судебным ошибкам. Причины этого заключаются в неверных представлениях о социально-правовой природе рассматриваемых норм, их социальной значимости и направленности.

Опираясь на общую характеристику коммерческого подкупа, нами были рассмотрены основания криминализации деяния, которые учел (или должен был учесть) законодатель, устанавливая уголовную ответственность за коммерческий подкуп. В работе приведены примеры из судебной практики, мнения ученых и юристов.

Необходимо отметить, что приведенные в работе мнения разнообразны, что подтверждает практическую значимость, интерес выбранной для дипломной работы.

Нормативно - правовые акты:

1. Конституция Российской Федерации.

2. Уголовный кодекс Российской Федерации. - М.: " Ось - 89", 2008 г.

3. Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации. - М.: "Юрайт", 2008 г.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. - М.: " Инфра - М", 2008 г.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. - М.: " Инфра - М", 2008 г.

6. УК РСФСР 1926 г. - М.: 1929 г.

7. УК РСФСР. - М.: 1937 г.

8. УК РСФСР 1960 г. - М.: 1993 г.

9. ФЗ "О некоммерческих организациях" // СЗ РФ 1996 № 3. Ст.145.

10. ФЗ " Об основах муниципальной службы в РФ". // СЗ РФ 1998 № 2. Ст.224.

11. ФЗ РФ " Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ" // СЗ РФ 1995 № 35. Ст.3506.

Книги:

12. Горелик А.С. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях / А.С. Горелик, И. В Шишко, Г.Н. Хлупина. Красноярск. 2008.59с.

13. Мельникова В.Е. Должностные преступления. Вопросы уголовно - правовой квалификации / В.Е. Мельникова. М.: 2007.666 с.

14. Яни П.С. Экономические и служебные преступления / П.С. Яни. М.: 2007.126 с.

15. Яни П.С. Взяточничество и должностные злоупотребления; уголовная ответственность / П.С. Яни. М.: 2008.59 с.

16. Голубев В.Г. Квалификация коррупционных преступлений / В.Г. Голубев. М.: 2002.92 с.

17. Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. доктора юридических наук, Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева., - М.: Норма, 2008. - 896 с.

18. Смитиенко Б.М. Внешнеэкономическая деятельность / Б.М. Смитиенко. М.: Академия, 2007. - 304 с.

19. Асанов Р.Ф. Уголовная ответственность за преступления, совершенные служащими коммерческих и иных организаций / Р.Ф. Асанов, С.В. Изосимов. Уфа. 2001.255с.

Судебная практика:

20. Постановление № 6 Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г., " О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе".

21. Судебная практика " УК РФ/ Под общ. ред. В.М. Лебедева"., М., 2001.

Статьи:

22. Изосимов С.В. К вопросу о разграничении понятия должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной некоммерческой организации. // Юрист. 2008 №7.

23. Старченков П. Взятка и предприниматель // Уголовное право. 1997. №4. С.105.